MATERNIDAD SUBROGADA
Miriam E. Salazar Morales


Los permanentes avances en el desarrollo de las tecnologías amenazan día a día con ser más profundos y rápidos, y las consecuencias que de ello pueden derivar ameritan que se les fije un límite. Este límite debe ser regulado por el derecho, teniendo como base la ética. Así, tendremos que entre los variables y a lo mejor hasta “mundanos” avances o retadores creacionales, encontramos a la biotecnología, cuya base implica la posibilidad del hombre de influir en el control, la manipulación y desarrollo de la existencia humana; visto de otro modo, hablar de biotecnología es hablar de “hombres haciendo hombres”. Pero es en este preciso punto que el derecho toma su lugar, pues es de imaginar la delicadeza con que dicho ámbito trata, la razón prima, piedra angular del derecho mismo: la vida. La inseminación artificial, la fecundación in vitro y la maternidad subrogada son manifestaciones de los avances de la biotecnología. Debido a la importancia en sus efectos y a la casi inexistente legislación sobre el tema, más que creer, considero necesario y como aporte a nuestra formación profesional desarrollar, a través del presente trabajo, una de estas manifestaciones, que en el plano jurídico y médico, en estos últimos tiempos, ha gozado de progreso: el “Arrendamiento de útero” o “maternidad subrogada”. El arrendamiento de útero como medio de reproducción asistida, nos plantea la posibilidad de que aquellas parejas que se encuentran impedidas de tener hijos logren su tan anhelado sueño, rompiendo con ello la barrera de la naturaleza, pero sin olvidar que al no ser progenitores deberán encausarse en la búsqueda de un tercero cómplice jurídico decida en tanto ponerse a la disposición y sin vicios de voluntad, pues al final de todo no hay que olvidar que se trata de un acto meramente contractual. Estimado lector, en sus manos se encuentra una minúscula pero no por ello incompleta investigación sobre el trasfondo y alcance jurídico sobre este juego genético, sobre la humanidad tratando de ser “Dios” y las consecuencias legales que esto podría conllevar si es que se decide “jugar”…

MATERNIDAD SUBROGADA:
El útero como objeto de contrato

La Constitución Política de la República considera a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad. Sin embargo, la institución de la familia se ha visto cuando menos expuesta a modificaciones en cuanto a su estructura, teniendo por causas principales estas modificaciones el cambio de valores culturales, cambio que se manifiesta en fenómenos tales como el auge de la unión libre. Por otra parte, estas modificaciones tienen como causa a los avances científicos, fundamentalmente en todo lo concerniente a la procreación, ya que antes ésta, era siempre un acto complejo realizable únicamente entre el hombre y la mujer.
Hoy en cambio, puede efectuarse separadamente, e incluso con la intervención de terceras personas. Tratándose de la reproducción humana, los términos infertilidad y esterilidad, muchas veces son utilizados por la mayoría de nosotros como sinónimos, porque al final de cuentas implican que una pareja no logra conseguir la propia reproducción, pero que en un lenguaje médico exacto, denotan cosas totalmente distintas, razón por la cual, a continuación daremos los conceptos de cada uno de estos términos de manera particular.
Por pareja estéril se entiende a un hombre y una mujer que buscan la procreación de un nuevo ser de manera biológica y que presenta una incapacidad para concebir, es decir, la unión de los gametos masculinos y femeninos no puede darse bajo ninguna circunstancia. Por pareja infértil entenderemos a aquélla que presenta la capacidad para lograr la concepción pero no para tener hijos viables, es decir, no se tiene la capacidad para lograr un producto vivo, y ésta a diferencia de la esterilidad es susceptible de corrección.
Hemos llegado al punto conveniente de tratar las causas generadoras de estos tipos de problemas reproductivos, pues llama la atención la puntualización de los médicos respecto a que el contexto social y cultural de nuestra época contribuye al incremento de la tasa de problemas reproductivos; de tal manera, dentro de dichas causas, podemos encontrar las siguientes:

El posponer la maternidad para edades más avanzadas disminuye la fertilidad en una pareja, y hace que al momento de querer reproducirse se enfrenten con diversidad de impedimentos. El empleo indiscriminado de técnicas anticonceptivas, que en muchas ocasiones obedece a una automedicación, sin considerar que muchos de estos métodos alteran el organismo, principalmente el de las mujeres y provocan diversas afecciones que disminuyen su capacidad reproductiva; aunado a esto, la mayor incidencia de enfermedades venéreas, que si no ocasionan la muerte, sí generan disminuciones para la concepción o producen la infertilidad.
El estrés origina una alteración fisiológica y hormonal en los seres humanos, debido a la segregación de importantes cantidades de sustancias tóxicas derivadas de la adrenalina, sustancia que liberamos en situaciones de gran tensión emocional. Este estrés en muchas ocasiones genera drogadicción y alcoholismo, que son factores que disminuye la capacidad reproductiva en los seres humanos, pues el consumo de estas sustancias aumenta la posibilidad de que un producto presente algunas malformaciones congénitas.
La automedicación es una causa más de problemas reproductivos, lo que genera en muchas ocasiones que se afecte la función neuroendocrina; los fenómenos ovulatorios, la espermatogénesis y en diversas ocasiones el funcionamiento sexual se alteran al usar tranquilizantes, estimulantes o analgésicos, así como estimulantes menores, como lo serían la cafeína y la nicotina, que si bien no provocan un daño a corto plazo, sí generan severas afecciones a largo plazo.
La realización de dietas severas y de ejercicios extenuantes son otro factor más que altera la capacidad reproductiva en humanos, al alterar la función neuroendocrina del cuerpo al generarse diversas sustancias químicas con el ejercicio exagerado y al presentarse cuadros de desnutrición grave con diversidad de dietas. Lo que parece paradójico, en virtud de que se ha incrementado el índice de obesidad, que desde el punto de vista médico es un factor más que altera la función reproductiva.
El contacto con diversas sustancias tóxicas que el desarrollo industrial de nuestra época trae consigo, como lo son los pesticidas, plomo, solventes, gases, pinturas y radiación, esta última que incluso proviene de los aparatos eléctricos de los cuales se hace uso de manera cotidiana como, por ejemplo, el televisor, la computadora, teléfonos celulares y hornos de microondas. Independientemente de las causas de esterilidad o infertilidad que podemos encontrar en el contexto sociocultural en el que nos desenvolvemos, no hay que soslayar las causas biológicas que se dan en los humanos, y que son materia propia del lenguaje médico, tales como: miomas uterinos, malformaciones uterinas, sinequia uterina, edenoma endometrial, endometriosis, baja producción de espermatozoides, alteraciones cromosómicas en la pareja, entre otras. Las causas que ya hemos enunciado pueden generar esterilidad o infertilidad que pueden haber surgido por malformaciones genéticas; al tomar en cuenta estas causa, nos podemos dar cuenta de que los problemas de infertilidad o esterilidad no se encuentran tan lejos de nosotros, pues el contexto sociocultural de nuestro tiempo presenta la posibilidad de un aumento en el porcentaje de la población que padece alguna consecuencia de este tipo.

Descubrir que no se puede lograr un embarazo es una situación traumática para las parejas, pues no están preparadas para afrontarla. Después se genera una crisis mayor, puesto que el problema representa retos diversos, ya que existen limitaciones diagnósticas y terapéuticas, así como algunos factores causales con muy mal pronóstico, y a veces, al corregir un factor se altera otro. Las repercusiones que estos padecimientos tienen en la sociedad y en el mundo interno de los individuos que los presentan y que indudablemente, sin pretensiones exageradas, puede provocar cambios en el mundo externo, cuando éstos se dejan guiar por los sentimientos de ira y agresión que experimentan en diversos grados.
Aquí podemos decir que hoy las técnicas de reproducción asistida se plantean como solución al problema de infertilidad y esterilidad en la pareja. Cuando los métodos, diagnósticos y técnicas terapéuticas tradicionales no encuentran una causa que explique la esterilidad o infertilidad, o después de tratarla no se obtiene un embarazo, hay posibilidades adicionales con técnicas no coitales de reproducción, también llamadas técnicas de reproducción asistida. Cada una de estas técnicas que en la actualidad son usadas para ayudar a parejas estériles o infértiles a concebir un hijo implican invasión mayor en la mente y en el cuerpo de los individuos, al grado de que esta posibilidad la perciben como una última oportunidad para lograr el anhelado embarazo.

En el presente escrito entendemos por técnicas de reproducción asistida o reproducción no coital, al empleo de tecnología altamente especializada que sustituye o complementa el contacto sexual, para que la fertilización ocurra. Puede dividirse en básica o avanzada y tiene importantes y diferentes implicaciones éticas, religiosas, psicológicas, legales y económicas, según sean los procedimientos que se utilicen. Los métodos terapéuticos a los cuales tiene acceso el especialista que se enfrenta al problema, el ginecólogo en el 99% de los casos-, una vez realizado el diagnóstico, se pueden dividir en convencionales y de vanguardia, correspondiendo a estos últimos el término de Métodos de Reproducción Asistida.

Los métodos convencionales están al alcance de todo gineco-obstetra bien entrenado y se basan en la corrección de los factores identificados como causantes de la esterilidad; a su vez se dividen en médicos y quirúrgicos. Los primeros son ambulatorios y consisten por lo general en la administración de hormonales, antibióticos, conjuntamente con coitos programados. Los segundos se aplican básicamente a la corrección del trastorno anatómico causante de la esterilidad, tanto en el hombre como en la mujer. Los métodos de vanguardia deben realizarse en medio hospitalario donde exista toda una infraestructura de apoyo tecnológico, y son principalmente tres:

1. Inseminación artificial intrauterina con semen capacitado: es un procedimiento utilizado en los programas de Reproducción Asistida como primera alternativa en el manejo de las parejas estériles con cuando menos una trompa uterina permeable que no hayan logrado un embarazo tras la aplicación de tratamientos convencionales tendientes a la corrección de los factores causales de esterilidad.

2. Transferencia intratubaria de gametos y fertilización In Vitro con transferencia de embriones: son dos técnicas invasivas, ya que ambas requieren de la captura directa de los óvulos presentes en los folículos ováricos. Esta captura debe realizarse en medio hospitalario. Estas técnicas implican además manipulación de los óvulos, por lo cual se necesita un Laboratorio de Gametos con toda una infraestructura adecuada para brindar a los óvulos primero y a los pre-embriones después condiciones ambientales lo más posible similares a las condiciones existentes dentro del organismo de la mujer.

3. El arrendamiento de útero. Las técnicas de reproducción asistida han abierto expectativas y esperanzas en el tratamiento de la esterilidad, cuando otros métodos son poco adecuados o ineficaces, y aunque no está indicada para todos los problemas de esterilidad, permite embarazos en casos considerados como perdidos, y sus indicaciones y aceptación son cada vez mayores, por lo que se le utiliza con mayor frecuencia. Se llama maternidad subrogada, gestación de substitución o alquiler de útero al acto productor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste. Así, las llamadas madres sustitutas o madres de alquiler son mujeres fértiles que aceptan, mediante precio o no, llevar a término un embarazo que, normalmente, se ha generado mediante el esperma del varón que aparecerá como padre y un óvulo de la mujer que aparecerá como madre, y que producido el parto entregará el hijo a las personas que lo encargaron, las cuales asumieron el pago de la cantidad fijada o los gastos ocasionados por el embarazo y el parto.

Ahora bien, para la realización de esta técnica existen varias combinaciones de personas que podrían contribuir a la concepción y al nacimiento, donde es frecuente que la gestadora sea al mismo tiempo madre genética inseminada con semen proveniente del marido de la contratante, también es frecuente que se utilice la fecundación in vitro, en donde el óvulo como el espermatozoide pertenecen a la pareja contratante y el embrión es luego implantado a la gestadora, mediando generalmente para esta práctica un pago cierto y determinado que los contratantes hacen a la madre gestadora.
De lo anterior podemos inferir que la maternidad de sustitución admite las siguientes modalidades:

1) Subrogación total. Implica que la mujer contratada sea inseminada aportando sus propios óvulos, y que después de la gestación y el parto entregue el hijo al padre biológico, renuncie a todos sus derechos que la maternidad le genera y admita la adopción de la pareja del padre biológico en relación con la maternidad del menor, técnicamente se debe reconocer que esta hipótesis corresponde más que nada a una inseminación artificial heteróloga, toda vez que en realidad la madre del bebé lo es de manera genética y obstétrica, y por lo tanto no existe sustitución alguna del vientre, es decir no se da la hipótesis de que una mujer se preste a gestar un embrión que genéticamente es de otra mujer, y por ende se habla de que en realidad existe una maternidad compartida.

2) Subrogación parcial. Esta se da cuando la gestadora es contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión fecundado in vitro que le ha sido transplantado, pero que proviene de la unión de espermatozoide y óvulo de la pareja contratante.

3) Subrogación comercial. Se da cuando una mujer acepta embarazarse por otra, tal y como si se tratase de un servicio, por el cual se paga una cantidad cierta y determinada, además de los gastos de la gestación.

4) Subrogación altruista. Se da cuando una mujer acepta gestar un hijo por cuenta de otra de manera gratuita, generalmente por mediar entre ella y la pareja implicada un lazo de amor, amistad o parentesco. Estas clases de maternidad subrogada son utilizadas dependiendo de las deficiencias y padecimientos de la pareja solicitante, por lo que toca a la institución especializada en este método determinar cuál será la maternidad subrogada a la que se hará referencia en cada caso en particular.

En virtud de lo anterior, se llamará madre sustituta o madre subrogada a la mujer fértil que se ofrece a gestar a un hijo por cuenta ajena, acordando mediante un "contrato" permitir el implante de un embrión humano en su útero o bien ser inseminada artificialmente con el semen de un hombre casado, que no es su esposo, y procrear un hijo para que al momento que éste nazca, renuncie a sus derechos maternos filiales sobre el hijo, para que la esposa del padre pueda adoptarlo. Se dice que "cuando la modernidad alcanza a la sociedad", lo confirma el derecho La Ley de Maternidad Subrogada en México.

Esta nueva ley que fue aprobada el pasado 30 de noviembre del 2010 por Las Comisiones Unidas de Salud, Asistencia Social y Equidad de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (ALDF) y que está pendiente de su publicación para que comience a correr su validez y vigencia, es uno de los marcos legales que garantiza el ejercicio de los derechos reproductivos de la mujer y que además estará contemplando parte de la reproducción asistida entre diversos procedimientos conocidos como de tecnología reproductiva, la novedad entonces: permitir a una mujer prestar su útero para la gestación de un embrión fecundado hasta la conclusión del embarazo, siempre y cuando sea de manera libre y sin fines de lucro.

¿Bajo qué argumentos se aprobó La Ley de Maternidad en México?

Algunos de los argumentos en las investigaciones y análisis parlamentarios correspondientes en la presentación de iniciativa de ley fueron los siguientes: La familia ha sido concebida hasta en los últimos tiempos erróneamente bajo dos unidades sociales, estas concepciones son como un grupo íntimo, fuertemente organizado, compuesto por los cónyuges y sus descendientes, o bien un grupo difuso y poco organizado de parientes consanguíneos. Cuando el ámbito jurídico ha evolucionado más allá de estas concepciones, es obvio que se han consolidado nuevos modelos de estructuras familiares y de este modo, alteraciones en ella, como las técnicas de fecundación asistida, que no hacen más que corroborar las transformaciones y evoluciones sufridas. Por tanto, la familia concebida de una u otra forma se ha visto como elemento de estabilidad social, los países han llegado a la convicción de que es indispensable una política de protección a la misma.

Las razones a favor de esa ampliación se encuentran en una aceptación por la sociedad de manera creciente de manera que el propio texto constitucional asegura la protección de los hijos con independencia de la filiación y de las madres sin importar su estado civil. Sin embargo, como prerrequisito, la ley mandata que la mujer gestante deberá tener algún parentesco por consanguinidad o afinidad con la madre o el padre biológicos. Si no existe una candidata que cumpla con dicha característica, podrá participar cualquier mujer.
Deben firmar contrato. La madre y padre biológicos, así como la mujer gestante acudirán ante la Secretaría de Salud para manifestar su intención de realizar la maternidad subrogada para que ésta determine si están preparados psicológicamente para hacerlo. Previa valoración, la dependencia expedirá la constancia respectiva que deberá presentarse ante notario público, quien realizará un contrato. En el contrato se establecerá la obligación de la madre y el padre biológicos de hacerse cargo de todos los gastos médicos que se generen a partir de la gestación, hasta la total recuperación de la mujer gestante, con independencia de si se logra o no el nacimiento. También establece la obligación de la mujer gestante de entregar a la madre y al padre biológicos al menor después del nacimiento, y de éstos a recibirlo. Garantizar salud. Asimismo, debe hacer del conocimiento de las partes el derecho de la mujer gestante a decidir respecto a la interrupción del embarazo en los términos que establece el Código Penal, sin que sea causa de responsabilidad civil y penal, de acuerdo con la legislación vigente. Entre los requisitos que debe cubrir la mujer gestante se pide no haber estado embarazada durante los 365 días previos a la transferencia de embriones humanos, que no ha participado en más de dos ocasiones en la implantación, y que su intervención se hace de manera libre y sin fines de lucro.

Los requisitos: Además, deberá informar a la persona con la que esté unida en matrimonio o concubinato, de su intención de participar en esta práctica para que manifieste lo que a su derecho convenga. La mujer gestante puede demandar civilmente de la madre y el padre biológicos el pago de gastos médicos, en caso de patologías que deriven de una inadecuada atención y control médico prenatal y postnatal. Para ello, es indispensable la certificación médica expedida por la Secretaría de Salud. Asimismo, cuando pretenda obtener un lucro en virtud de la divulgación pública para causar algún daño a la imagen pública de la madre y el padre biológicos, el o los menores, o que no cumpla con lo manifestado será sancionada por la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida.

Como podemos apreciar, la llamada Ley de Maternidad Subrogada aspira a satisfacer esa necesidad de muchos hombres y mujeres estériles que el único impedimento para ejercer su paternidad es el hecho mismo de no poder serlo, encontrándose a la merced de quienes si pueden pero prefieren intercambiar este don por un don “monetario”.

conclusión

A medida que los tejidos sociales se vuelven más complejos, los intereses y necesidades de los individuos se transforman y evolucionan. El Estado debe responder a esas nuevas necesidades, de manera que los hechos y actos jurídicos que nacen entre las relaciones humanas a consecuencia de sus intereses se encuentren regulados y protegidos bajo el manto de la ley. Esta nueva ley que fue aprobada el pasado 30 de noviembre del 2010 y que está pendiente de su publicación para que comience a correr su validez y vigencia, es uno de los marcos legales que garantiza el ejercicio de los derechos reproductivos de la mujer y es uno de los cuerpos legales que estará contemplando parte de la reproducción asistida entre diversos procedimientos conocidos como de tecnología reproductiva.

Bibliografía

NUEVAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA. EL ÚTERO COMO OBJETO DE CONTRATO. Dina RODRÍGUEZ LÓPEZ. http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoPrivado/11/dtr/dtr5.pdf Revista de derecho privado, nueva época , año iv, núm 11, mayo-agosto de 2005 , pp. 97-127 http://members.fortunecity.es/petete3/bioetica.htm http://drgdiaz.com/eco/infertilidad.shtml http://ivi.mx/infertilidad/causas-infertilidad-masculina-femenina.aspx} http://www.endocrinologia.org.mx/imagenes/archivos/infertilidad%20femenina%20causas%20frecuentes%20y%20estudios%20iniciales%20smne.pdf http://www.concibe.com.mx/problemas/causas.htm